上海三中院认为，被告人谢某某、刘某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，谢某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某某系从犯，应当减轻处罚。谢某某到案后能如实供述自己的罪行，新开传奇私服发布网系坦白，依法从轻处罚；刘某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，新开传奇私服发布网系自首，依法从轻处罚；两被告人均自愿认罪认罚，谢某某在审理期间作出了赔偿、取得谅解，刘某某退缴了违法所得、预缴了罚金，均依法从宽处理。故依法作出上述判决。
上海三中院审理查明，2018年12月至2020年12月期间，被告人谢某某以营利为目的，开发“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”程序，在未经著作权人许可的情况下，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材，并利用上述游戏引擎、程序、素材搭建运营《追忆传奇》游戏私服，并收取用户充值钱款非法牟利。嗣后，谢某某通过网络招揽，以付费教学的方式，新开传奇私服发布网将相关游戏引擎、程序、素材授权被告人刘某某等70余人使用，帮助刘某某等人搭建运营侵权游戏私服，并约定对游戏用户充值钱款进行分成。其中，刘某某搭建运营《江南传奇》游戏私服，招揽用户充值并与谢某某分成。经鉴定，《追忆传奇》及《江南传奇》游戏与《热血传奇》游戏在相关地图名称、游戏路径、妖精形象上均相同，关键游戏场景截图完全重叠。经审计，谢某某的非法经营额237万余元，违法所得104万余元；刘某某的非法经营额27万余元，违法所得19万余元。
第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中，复古传奇网站制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，新开传奇私服发布网并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
日前，上海市第三中级人民法院（以下简称“上海三中院”）就上海市人民检察院第三分院提起公诉的被告人谢某某、刘某某涉嫌侵犯著作权罪案公开开庭审理并当庭作出一审判决，以侵犯著作权罪分别判处被告人谢某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百零五万元，判处被告人刘某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，新开传奇私服发布网并处罚金：
第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪的违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
2020年11月18日，刘某某接受公安机关询问时即如实供述了自己的罪行，同月23日，经公安机关电话通知主动至公安机关投案。同年12月9日，谢某某被抓获，到案后即如实供述了自己的罪行。谢某某、刘某某均自愿认罪认罚，谢某某赔偿了权利人10万元并取得谅解，刘某某退缴违法所得197,702元、预缴罚金20万元。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
本案侵犯著作权的犯罪对象系颇受欢迎的网游《热血传奇》，被告人未经许可使用权利人的游戏素材私自搭建运营游戏私服的行为构成刑法规定的“复制发行”行为，且两被告人的违法所得数额都达到了“巨大”的标准，故两被告人的行为均构成侵犯著作权罪。同时，因该案犯罪行为发生于刑法修正案（十一）施行前，故根据刑法从旧兼从轻的原则，适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定对被告人定罪处罚。法院综合考虑该案犯罪事实、性质、社会危害性以及被告人地位作用、认罪悔罪表现等情节，作出上述判决。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
